AANZEGGEN OF NIET AANZEGGEN, DAT IS DE VRAAG (II)

In mijn blog van 21 september 2015 vroeg ik aandacht voor het fenomeen aanzeggen en de daarover aan de HR gestelde pre judiciële vraag over de toepassing van 431a Rv. De HR heeft op 30 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3197) de pre judiciële vraag beantwoord en daarbij gelukkig het fundament van 431a in stand gelaten maar echt blij kan ik met dit arrest niet zijn.

In het arrest is veel van de conclusie van AG Vlas terug te vinden.

Deze betoogt:

2.6 In de parlementaire geschiedenis van art. 431a Rv is opgemerkt dat de veronachtzaming van art. 431a Rv de nietigheid meebrengt van de na de overgang verrichte executiehandelingen (zie het hierboven onder 2.2 weergegeven citaat). Neemt Uw Raad met mij tot uitgangspunt dat de ratio van art. 431a Rv is gelegen in de bescherming van de belangen van de schuldenaar/geëxecuteerde, dan kan de genoemde passage in de parlementaire geschiedenis in het licht van dat uitgangspunt worden gelezen, namelijk dat veronachtzaming van de door art. 431a Rv beschermde belangen van de schuldenaar/geëxecuteerde nietigheid van de na de overgang verrichte executiehandelingen meebrengt. Dat geen betekening van de overgang heeft plaatsgevonden, behoeft op zich zelf nog niet te betekenen dat de schuldenaar/geëxecuteerde in zijn belangen is geschaad. Wanneer aan de schuldenaar/geëxecuteerde op voldoende duidelijke wijze schriftelijk door de oorspronkelijke schuldeiser is medegedeeld dat uitsluitend nog rechtsgeldig en bevrijdend kan (en moet) worden betaald aan de nieuwe schuldeiser, is aan de ratio van art. 431a Rv voldaan.

2.7 In dit verband kan een vergelijking worden getrokken met art. 66 lid 1 Rv, dat bepaalt dat de niet-naleving van de voorschriften omtrent exploten slechts nietigheid meebrengt voor zover aannemelijk is dat degene voor wie het exploot is bestemd, door het gebrek onredelijk is benadeeld. Wanneer de schuldenaar/geëxecuteerde op voldoende duidelijke wijze schriftelijk mededeling van de overgang van een vordering is gedaan, en hij door het ontbreken van een formele aanzegging bij exploot derhalve niet onredelijk in zijn belangen wordt benadeeld, behoeft naar mijn mening de betekening van de overgang van de executiebevoegdheid van de vordering in beginsel geen voorwaarde te zijn voor de tenuitvoerlegging van de desbetreffende executoriale titel. Uiteraard dient, om misbruik te voorkomen, een dergelijke schriftelijke mededeling aan de schuldenaar/geëxecuteerde te geschieden door de oorspronkelijke schuldeiser en niet door (uitsluitend) de nieuwe schuldeiser. De schriftelijke mededeling kan ook uitgaan van de oude en de nieuwe schuldeiser gezamenlijk. Is een dergelijke mededeling achterwege gebleven, dan dient de formele weg van art. 431a Rv van betekening bij exploot te worden gevolgd. Betekening bij exploot kan in dat geval vanwege de nieuwe schuldeiser plaatsvinden, nu art. 431a Rv niet vereist dat de oorspronkelijke schuldeiser de overgang doet betekenen.

2.8 De door mij verdedigde oplossing past in het kader van de deformalisering van het procesrecht die met de herziening van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in 2002 is ingezet.  Bovendien kan op deze wijze worden voorkomen dat onnodig additionele executiekosten moeten worden gemaakt voor de betekening per exploot aan de schuldenaar/geëxecuteerde van de overgang van de executiebevoegdheid van de vordering, welke kosten (ingevolge art. 3:277 BW in samenhang met art. 434a Rv, art. 2 lid 2 Gerechtsdeurwaarderswet en art. 2 aanhef en sub d Besluit tarieven ambtshandelingen gerechtsdeurwaarders) in principe voor rekening van de schuldenaar/geëxecuteerde komen. Dit is een onwenselijk gevolg, met name in die gevallen waarin het gaat om particulieren die reeds in betalingsnood verkeren. In de onderhavige procedure heeft Achmea kenbaar gemaakt dat, indien de Hoge Raad oordeelt dat een betekening op de voet van art. 431a Rv noodzakelijk is, zij de kosten van die betekening voor haar rekening zal nemen. Er zijn echter vele grote ondernemingen met uitgebreide debiteurenportefeuilles en incassotrajecten, zoals energieleveranciers, factormaatschappijen, telecom- en internetproviders, die met enige regelmaat fuseren. Niet alle ondernemingen zullen steeds bereid zijn om de additionele executiekosten voor de betekening van de overgang van de executiebevoegdheid voor hun rekening te nemen, zodat deze voor rekening komen van de schuldenaar/geëxecuteerde. In dat opzicht is een strikte naleving van de formaliteit van de betekening uit art. 431a Rv ook niet in het belang van de schuldenaar/geëxecuteerde.

De HR kan geen aanknopingspunten vinden in de Parlementaire Geschiedenis (PG) want men heeft nooit aan een dergelijk probleem gedacht.

3.5.4 Uit de parlementaire geschiedenis van art. 431a Rv en die van de bepalingen over fusie in Titel 7 van Boek 2 BW blijkt niet dat bij de totstandkoming ervan is gedacht aan een geval als door de prejudiciële vragen aan de orde gesteld, waarin een rechtspersoon de tenuitvoerlegging aanvangt of voortzet van een potentieel aanzienlijke hoeveelheid executoriale titels, die hij bij een fusie onder algemene titel heeft verkregen van een rechtspersoon die bij die fusie is opgehouden te bestaan (art. 2:311 lid 1 BW) (hierna: verdwenen rechtspersoon).

3.5.5 De niet-naleving van beslag- of executieformaliteiten leidt slechts tot nietigheid van het beslag of de executie, indien het belang dat met die formaliteiten is beoogd te beschermen, daadwerkelijk is geschaad. De rechter zal daarom moeten afzien van het uitspreken van de nietigheid wegens het begane verzuim als blijkt dat dit belang in het gegeven geval niet is geschaad (vgl. onder meer Parl. Gesch. Wijziging Rv (Inv. 3, 5 en 6), p. 96 onder 3).

3.5.6 Art. 431a Rv heeft in de eerste plaats ten doel het belang van de geëxecuteerde te beschermen. Het artikel waarborgt dat hij ervan in kennis wordt gesteld dat de bevoegdheid tot executie is overgegaan op een ander en dat de executie (verder) in opdracht en ten behoeve van die ander plaatsvindt. De waarborg van het artikel is niet alleen gelegen in de vastlegging van de mededeling van de overgang in een authentieke akte met dwingende bewijskracht, maar ook in de betrokkenheid van de deurwaarder tot wiens taak het mede behoort om na te gaan of van een rechtsovergang sprake is. Met name dit laatste aspect strekt mede ter bescherming van de eventueel bij de executie betrokken belangen van derden.

3.5.7 In het licht van het hiervoor in 3.5.5 en 3.5.6 overwogene behoeft de niet-naleving van het voorschrift van art. 431a Rv niet tot nietigheid van de op de overgang gevolgde executiehandelingen te leiden, indien de overgang van de executiebevoegdheid door fusie vaststaat en die overgang door de verkrijgende rechtspersoon schriftelijk of elektronisch aan de geëxecuteerde, met afschrift aan de betrokken deurwaarder, is bekendgemaakt. In dat geval is immers noch de geëxecuteerde, noch de derde wiens belang eventueel bij de executie is betrokken, geschaad in het belang dat door art. 431a Rv wordt beschermd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat, gelet op de waarborgen waarmee de totstandkoming van de fusie en de publicatie daarvan ingevolge de art. 2:312-318 BW zijn omgeven, de overgang van de executiebevoegdheid door fusie in beginsel als vaststaand kan worden aangemerkt met de publicatie van de fusie.

Het vorenstaande is slechts anders indien de geëxecuteerde, of in voorkomend geval de belanghebbende derde, bijzondere omstandigheden aannemelijk maakt op grond waarvan hij wel onredelijk in zijn door art. 431a Rv beschermde belangen is geschaad doordat de overgang van de executiebevoegdheid niet door middel van een deurwaardersexploot is betekend. 

en volgt de conclusie:

(i) op de verkrijgende rechtspersoon die de executie na het van kracht worden van de fusie wil aanvangen of voortzetten, rust de verplichting van art. 431a Rv tot betekening van de overgang van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging aan de geëxecuteerde;

(ii) indien de overgang van de executiebevoegdheid door fusie schriftelijk of elektronisch is medegedeeld aan de geëxecuteerde, met afschrift aan de betrokken deurwaarder, leidt de niet-naleving van het voorschrift van art. 431a Rv niet tot nietigheid van de op die overgang gevolgde executiehandelingen, tenzij de geëxecuteerde (of in voorkomend geval een belanghebbende derde) door die niet-naleving onredelijk in zijn door art. 431a Rv beschermde belangen is geschaad;

De HR is hier echt toegekomen aan haar rechtsvormende taak. Dit is toe te passen in de gevallen die AG Vlas ook noemt: mobiele operators, factoormaatschappijen, energiebedrijven.

Interessant is ook punt 14 uit de conclusie van de AG :

In nr. 3 van de schriftelijke opmerkingen van Achmea wordt erop gewezen dat het incassobureau Incassade 18.070 zaken van Achmea in behandeling heeft, waarvan in 11.700 zaken de executieprocedure is aangevangen en dat bij incassobureau GGN 23.000 zaken in behandeling zijn, waarvan in 6000 zaken beslag is gelegd. Achmea heeft de kosten op ongeveer € 2.700.000,- geschat. Overigens heeft de KBvG de hoogte van dat bedrag betwist (zie de schriftelijke opmerkingen van de KBvG onder 2.6), maar niet dat een noodzakelijke betekening op de voet van art. 431a Rv aanzienlijke kosten met zich brengt (ongeacht of deze kosten voor rekening van Achmea dan wel van haar schuldenaren/geëxecuteerden komen). 

Maar moeten we hier blij mij zijn: NEE want de HR zet met de tenzij opmerking de deur open voor allerlei discussies. Denk aan allerlei mensen die men de ontvangsttheorie de ontvangst van de mededeling gaan betwisten. Het gaat om de rechtszekerheid. De geëxecuteerde moet benadeling aantonen en die krijgt dus voortaan te horen: zeur niet, er is toch geen benadeling. Nog veel gevaarlijker: deze discussie gaat op het bord van de deurwaarder gelegd worden. Dit is een praktische oplossing die heel zeker binnen het executierecht geen navolging verdient.

De oplossing van de Hoge Raad lijkt dan ook een startpunt van het volgende probleem. Wie gaat bijvoorbeeld bij Incassade en GGN al die aan de debiteuren gezonden brieven controleren? Niet denkbeeldig is dat iemand op het onzalige idee komt: who cares? Laat iemand maar benadeling hard maken. Een veilige gedachte is dat de tuchtrechter niet zo soepel zal zijn…

Let wel: het vorenstaande geldt alleen als de executie is al gestart. Als die nog niet is aangevangen ontkomt men niet aan betekening cfm. 431a Rv.

By |2016-12-28T13:38:23+00:0031 oktober 2015|Actueel|2 Comments

About the Author:

Meer weten over deze of andere interessante cases? Heeft u zelf een complexe zaak die u eens vrijblijvend wilt voorleggen? Neem contact met mij op, u kunt mij telefonisch bereiken op 023 - 5613465 of per e-mail via maarten@debloggendedeurwaarder.nl.

2 Comments

  1. Rien van den Bogert 7 november 2015 at 18:30 - Reply

    Nobody cares denk ik Maarten.
    Naar mijn mening is het beter dat diegene die rechtsopvolger wordt de kosten dient te voldoen. Uiteindelijk maken diegene de keuze om portefeuilles te kopen, danwel te fuseren etc. De geëxecuteerde dient daarmee m.i. niet mee belast te worden.

    • Maarten Verheij 9 november 2015 at 11:18 - Reply

      Beste Rien,

      Dank voor jouw bericht.
      Zoals gezegd/blijkt zullen er steeds meer grotere ondernemingen zijn die uitgebreide portefeuilles kopen dan wel met enige regelmaat fuseren.
      Het lijkt mij ook beter dat die kosten voor de betekening voor rekening van de nieuwe rechtsopvolger komen in plaats dat deze voor rekening komen van de schuldenaar/geexecuteerde.
      Enfin, het fundament van 431a in wel in stand gelaten en daar geldt hoe dan ook de btag voor 🙂

Leave A Comment